关于《招标投标法》理论与实践的比照和思考
2005-11-18
一、山西省电力公司招标投标基本情况
《中华人民共和国招标投标法》自2000年1月1日颁布实施以来,山西省电力公司在公司领导的高度重视下,在政府部门的大力支持和帮助下,认真进行了贯彻执行。一方面,通过大量的组织学习、宣传、培训,使广大领导干部和有关技术经济管理人员以及企业的工作者进一步提高了法律意识,对于招标投标法律法规有了比较深刻的认识和了解。另一方面,在企业的工作实践中较为全面的组织了工程建设项目和物资采购招标。以2001年度为例,山西省电力公司的招标项目已经涉及到工程、货物、服务各个方面。其中主要包括太原第二热电厂1*200MW机组、永济热电厂1*100MW机组、娘子关电厂新建储灰场的施工招标、监理招标,神头第一发电厂SF6开关、#3、#4机组励磁机技术改造招标,全省农网改造中的变压器、开关、光端设备、调度自动化等主设备招标采购,全省直属电厂盐酸、硫酸、纯碱招标采购,全省电力网络设备采购与服务招标,公司生活区供电设备、采暖锅炉、蓄能水箱等设备材料招标采购。实践中我们体会到:《招标投标法》的颁布实施,不仅对于企业规范招投标活动发挥了重大作用,使企业招投标工作有法可依、有章可循,保护了招标投标当事人的合法权益,而且的确提高了经济效益,保证了项目质量,使得国家受益,企业受益,受到企业的欢迎。但全面回顾和检查我们的实践活动,有成功的地方,也有很多不尽如人意之处。究其原因,有些属于我们认识上的差距,有些属于操作上的失当,但也有些可能属于法律规定不妥当、不完善所致。为了进一步规范招标投标活动,企业自身会不断总结经验,吸取教训,改进工作。同时,为了进一步规范招标投标活动,我们也希望把实践当中碰到的问题如实反映,并提出一些看法和建议,以期完善招标投标的法律制度和规定,为进一步推动招标投标活动创造更好的法律环境。
二、关于招标范围和规模标准
《招标投标法》第三条规定了依法招标的范围,国家计委2001年3号令进一步具体规定了工程建设项目招标范围和规模标准,其界定应该说是比较清楚的。根据以上规定,山西省电力公司所面临的招标项目几乎都在依法招标范围之内,且规模也大都达到了国家计委发布的标准。据此,我们在实践中对所有法定范围的项目均进行了招标,同时,根据企业的利益追求和实施条件,我们的招标范围适当地进行了扩大,即按照公司具体规定:凡50万元以上,由公司出资或控股的发电、输变电基本建设工程、农网改造工程、城网改造工程、电力生产技术改造工程、大修工程、一般工业与民用建筑工程的工程发包、设备材料以及服务的采购,一律实行招标。实际执行情况也基本正常。从效果来看,法定的招标范围宽一些,固然对保证招标投标活动有好处,但在实践中也带来一些问题。突出的问题是,由于法定的招标范围比较宽泛,强制性的操作程序和规定又十分具体,有些情况下造成理论和实践的碰撞,法律条文和实际情况脱节,或者导致实际工作在检查时“违法”,或者法律条文在实践中落空,勉强作理论和实际的对接。又常有“削足适履”之感。以下谈到的招标方式、招标公告发布媒介、招标投标中的时间限制、实施行政监督等多方面问题,大都源于此。
三、关于招标方式
《招标投标法》第十条规定“招标分为公开招标和邀请招标”,并着重要求公开招标。而我们在实践当中根据招标项目的具体情况,主要还是采取了邀请招标方式。从理论上讲,固然公开招标是最具有公平性的竞争方式,但实践中针对我们的招标项目,或由于工程专业性很强,潜在投标人分布范围相对狭窄,例如火电施工项目,或由于工期条件很紧;例如农网改造工程,或项目规模不大;例如生活区设备材料采购,一般说并不适于公开招标。因此我以为,除了国家和省的重点建设项目外,在法律法规以及部门规章中,都不易过分强制公开招标的方式,而应该综合考虑招标周期、项目规模、招标成本、投标成本、潜在投标人的数量和分布,使招标人针对实际情况对招标方式有较大的选择空间。
《招标投标法》在草案讨论和修改过程中,否定了议标方式。从反腐败、避免暗箱操作的角度出发,这一决定无疑是正确的,而且理论上讲,议标也不属于规范的招标方式。但在实践中的问题是,在有些情况下,“议”可能还是在所难免。特别是设备材料招标采购方面,由于设备材料采购与施工采用的概预算管理体制有所区别,同时由于投标人报出的设备材料的规格、型号、技术性能可能有所不同,其投标报价往往不具有直接对比性。因此,出于技术答辩和澄清后可能引起的价格变化,也为了追求业主利益的最大化,一般需要“议”的过程并相应产生“二次报价”。对于这类问题,我们在实践中的处理方法是:在公司的《工程招标投标和物资竞价采购管理办法》中,明确规定在投标的澄清和变更过程中,“物资竞价采购时可在技术答辩后调整一次报价,但须以文字为准”,并在实践中严格执行,给予所有投标人完全平等的机会和条件,并实施严格监督,避免暗箱操作。对于如上问题,如用世界银行贷款项目《采购指南》和我国招标投标的法律法规相比较,不难发现其中的差异。世行《采购指南》不仅详细规定了国际竞争招标,即完全意义的公开招标的程序方法,同时也对于其他采购方法,如有限国际招标、国内竞争性招标、询价采购、直接采购、自营工程进行了考虑,在某些方面可能考虑得更为周全,值得我们在制定和修改法律法规及部门规章时借鉴和参考。
四、关于招标公告的发布媒介
《招标投标法》第十六条规定:“依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布”。国家计委随后颁发了《招标公告发布暂行办法》以及《关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知》。实践当中我们尚未采用公开招标的方式,对操作中的问题还缺乏体会。在这里设想的是,按照“相对集中,适度竞争、受众分布合理的原则”,有一些专业工程在目前规定的媒介范围内发布招标公告是否最佳选择?例如,一条输电线路,或者一个火电建设项目,由于施工资质能力的局限性,其受众范围相对狭窄,到目前法定的媒介上发布是否必要,如果在专业媒体上发布是否更合适,是否更有利于有效竞争?现行规定当中,国家计委指定的“三报一网”比较适合大型的公共设施建设项目,特别是全国乃至国际竞争性招标项目,按照国家计委《招标公告发布暂行办法》第二十条的规定,也可以解决地方的民用建筑项目招标公告的发布媒介问题,但对于专业工程则缺乏更为切合实际的处理方法。
五、关于邀请招标时投标人的数量规定
《招标投标法》第十七条规定:“招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的法人或者其他组织发出投标邀请书”,第二十八条规定:“投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标”。勿庸置疑,以上规定的本意在于保证有效竞争,实践中我们也都能严格遵照执行,并取得了较好效果。问题在于,法律文件中的“三个”还缺乏权威、准确的定义和解释。“三个”是以招标文件收受人为准,还是以提交投标文件的投标人为准?在提交投标文件截止时间所提交的投标文件不足三个怎么办?开标后有效投标不足三个怎么办?对此,国家计委等七部委《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定为“因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决全部投标”,其规定在执行的操作上并无困难,问题是由于出现无效投标使得有效投标被否决,对于有效投标的投标人是否公平?由于个别的无效投标导致整个招投标工作的停滞或延迟,甚至于影响到建设项目的整体工作,是否对招标人的合法权益造成损害?鉴于以上问题,我以为法律的门槛还是设在第十七条规定为好,即以“向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的法人或者其他组织发出投标邀请书”为限,事后的发展可以由招标人根据立法精神和活动原则,实事求是地予以处理,可以重新招标,也可以按照既定程序和评标方法对有效投标继续进行评价,取得相对满意的效果。
六、关于时限的规定
《招标投标法》的部分条款规定了十分具体的时间界限。由于法律文件的强制力,有很具体的期限,的确有利于该条款规定在实施中得到保证,但是用一个时间界限来涵盖和规定所有招标项目,即使对于法定招标范围和规模标准内的项目,有时也未必适合。因为毕竟招标项目的性质、特点、规模大小、条件要求千差万别,招投标操作过程的难度和所需时间差异很大。例如,《招标投标法》第二十四条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日内,最短不得少于二十日”。我们在实践中虽然力求符合这一时限,但真正达到这一时限的并不多。有些项目由于工期条件紧迫(例如农网改造工程),不允许招标操作程序太长;有些项目由于工艺比较成熟、产品比较定型(例如一般的火电技改工程、通用的设备材料采购),不需要太长的编制文件时间。此外,《招标投标法》第二十三条规定:“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人,”实践中由于质疑答疑、标前会议组织以及工作变数较多,往往也难以兑现,勉强遵守反而十分牵强。综上所述,在招标范围和规模标准较为宽泛的条件下,规定以上时限有些欠妥。因为不执行以上规定,有时可能合理而不合法,但机械地执行以上具体规定,有时也可能合法而不合理,束缚整个招标工作的手脚。我以为,只要能确定投标人编制投标文件所需要的合理时间即可,因为这样既符合实际需要,也并不违背《招标投标法》的立法宗旨和原则。
七、关于开标的时间和地点规定
《招标投标法》第三十四条规定:“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点”。本规定有效防止了开标的随意性,保证了招标投标活动的严肃性,也符合国际上的通行做法。实践当中只要准备工作充分,操作难度并不大,我们在《招标投标法》颁布实施后,实践中一般均能按此规定执行。在这方面所存在的问题是:国际招标投标中通行的做法一般并不编制标底,适合在投标文件提交的截止时间同时开标。而我国工程建设项目在实行概预算管理体制下,招标中还是以编制标底的居多。在招标人希望设置标底的情况下,现行规定增加了标底编制和保密的困难,扩大了作弊的机会,有悖于立法的初衷。由于投标文件提交的截止时间与开标时间的同一,则编制和审定标底势必要在投标截止时间前完成,使得在截止时间前标底泄露以至于串通改变投标文件的可能性大大增加。改变这一状况的根本途径当然在于改变我国工程建设领域一直广泛采用的概预算管理体制,量价分离,推行不设标底的做法。
八、关于接受行政监督
《招标投标法》第七条规定:“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督”。我们在实践中严格遵守这一法律规定,不论在任何情况下,都十分尊重并接受政府部门依法进行的监督检查,如实汇报情况,反映意见要求,以利于不断规范和改进工作。但实践中也并非没有差距,特别是对于《招标投标法》第四十七条的具体规定,即“依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交投标情况的书面报告”,我们在现阶段还未能做到。因为在这方面存在两个问题。一个问题是,现在法定的招标范围十分广泛,虽然国办发(2000)34号文印发了中央机构编制委员会办公室《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》,但实践中,各个行政监督部门的工作并不十分协调,往往使企业感到无所适从,此外也还缺乏较为具体可行的渠道和方法。
以上仅从几个方面对招标投标理论和我们的实践情况做一些比照,而实际工作中碰到的具体问题可能还不止这些。例如,还有专家库的建立和使用、法律责任的认定和追究等等。为了解决这些问题,一方面需要招标投标实务工作者加深对于法律法规的理解,探求有效的实施方法;另一方面也有必要总结招标投标的实践经验和教训,用来反思和检验法律规定,实事求事地分析存在的差距和形成的原因,认真探索改进的途径和方法,促进法律法规的逐步完善。基于我们所碰到的种种问题,概括起来提两点建议:
第一,由于《招标投标法》以及配套的行政法规、部门规章是一套实务性极强的法律文件,既有十分具体的程序规定,也有十分具体的实体内容。所以,法定招标范围的指向和涵盖必须十分明确。参考世界银行、亚洲开发银行等国际经济组织对招标投标的管理思路,均立足于谁是资金提供方就适用谁的规定,具体针对性极强,我国的《招标投标法》也认可了这一规则。鉴于此,依法招标的范围建议确切界定为使用国有资金投资或者国家融资的项目,并明确界定为需要由中央和省综合经济管理部门(计委、经贸委)按照审批权限批准的项目(该类项目如果由政府直接组织实施,可能还需要进一步纳入《政府采购法》予以规范)。对于通用工业和民用建筑工程,虽然不论资金来源均应该强制招标,但管理方法与国有投资项目有较大区别,可以规定纳入地方有形建筑市场,按照建设部办理“项目报建,施工许可”等方法进行管理。至于“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”,由于国际上有通行规则或者资金提供方均有具体规定,《招标投标法》是否特别加以规定或表述反而并不重要。
第二,不管法定的招标范围和规模标准如何确定,都需要非常仔细地推敲法律条文中程序和实体内容的具体规定,使之与规模标准互相对应,切实可行,以保证依法招标范围的项目便于招标人依法施行,也便于行政监督部门依法实施监督。对于非法定范围的项目,特别是企业用自有资金安排的项目,虽然国有企业自有资金从资金属性上看仍属于国有资金,但在社会主义市场经济环境下,企业自有资金则更属于具体企业的自主经营范畴,即使需要实施行政监督也应该另行考虑适当的方法。
文章作者:山西省电力公司企业策划与法律事务部 姚小林