严格执行《招标投标法》及相应法规开拓律师建设工程招投标法律服务的新局面

上海市建纬律师事务所 朱树英
《招标投标法》已于2000年1月1日开始生效，至今已经施行了六年，在此之前，已对建设工程招投标做出原则规定的我国《建筑法》和《合同法》先后于1998年3月1日和1999年10月1日生效，分别已经施行了七年和八年，2005年1月1日开始生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）也已经施行一年多，这三部法律及司法解释构成了一个完整的、有关城市建设的经济秩序及其建筑活动和工程招投标的法律体系。准确理解及严格执行《招标投标法》及新颁司法解释对建设工程招投标的规定，对于广大施工企业依法实施投标竞争、保护企业合法权益，对于拓展律师在这一领域的专业法律服务的深度和广度，因势利导去占领这一法律服务市场，具有重要的现实意义。
一、建设工程招投标的现状及其对法律服务的客观需求
建设工程招投标，是一系列复杂、特殊的法律行为的组合。对于这一法律行为，在《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》及司法解释施行之前，除有一些政府规章以外，并无法律、法规的规定。因此，例如招投标中的要约邀请、要约、承诺，招标的公开、公正、公平原则，投标过程中对投标人的标书密封限时送达，以及中标通知的法律效力和违反中标通知的法律责任等一系列法律问题，都没有或者缺乏相应的法律依据。当事人只能依靠《民法通则》等一些立法层次、效力更高的但不具体针对招投标行为的法律基本原则，来判断在建设工程招投标过程中行为人的是与非并确定相应的法律责任。
《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》及司法解释尤其是《招标投标法》施行后，招标投标活动无法可依的局面从立法上得到了根本改变，但是由于当事人在建设项目的招标过程中没有严格执行招标投标法，加上法律服务的不到位，或者说是在招投标实施过程中缺少法律服务，导致在实践中常因招投标而引发纠纷或诉讼。例如，上海市中级人民法院曾受理一起中标纠纷案，标的高达人民币8000万元。原告广东汕头某建筑公司参加上海某工程投标，经完整的招投标程序后中标，并收到发包方发出的“中标通知书”。中标工程建筑面积7.4万平方米，造价8000万元。但尚未签订承发包合同，发包方却突然变卦，通知中标单位“将另行落实施工队伍”。中标方先向政府主管部门投诉，没有获得解决，于是，汕头建筑公司便把案件告到法院，遂引起当年上海市中级人民法院受理的标的最大的纠纷案。本案中，原、被告作为两个民事主体，招投标的招标一方不履行中标义务，是不是一种违约行为？这是一种什么违约行为？违约一方在中标通知书发出后拒不签约是否应当承担法律责任？承担什么责任，如何承担？投标一方如何保护自己的合法权益？用什么法来保护？这一系列法律问题《招标投标法》及相应法规均有明确答案，如果当事人能够严格执行《招标投标法》，这一纠纷完全可以避免。
目前，建设工程招投标中存在的最严重的问题是：《招标投标法》得不到严格的执行。从而引发诸多的问题是：一些建设单位及施工单位根本不严格按照《招标投标法》的要求进行招投标，有的建设单位不具备建设工程招投标的实际管理能力，也不了解招投标保证工程质量的法律意义，把招标变为单纯压价的手段，使一些不符合资质条件的承包商乘机以最低价中标。这种情况造成实际施工过程中的标准降低、偷工减料、粗制滥造，进而引起一系列的工程质量问题和施工安全事故。有的建设单位在确定承包单位时，首选议标方式，由实际上议定的中标单位拉一些单位陪标，甚至根本不搞招投标。尤其是位于城郊结合部的建设项目，建设方任意发包，承包商则任意转包炒卖。某工程几经转包，最后的施工单位拿出的承包合同竟是用铅笔书写，连公章都未盖，发包方究竟是谁都搞不清楚。
建设工程招投标管理的混乱，客观上使贪污、受贿、诈骗等经济犯罪有机可趁，且往往轻易得手。利用建设工程项目承发包进行权钱交易，造成的后果是“高楼尚未盖起，干部却先倒下”。工程招投标的承发包领域中的黑洞，成为检察机关重点关注的案件多发领域。
建设工程招投标中存在的另一个的问题是：招投标过程中很多当事人没有聘请专业律师为其提供法律服务。由于招标投标过程复杂，涉及到很多的法律问题，招标人往往不具备专业的法律知识，造成招投标管理中的失控和混乱。例如，议标本是对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程或者少数具有保密要求的工程，在特定的范围内进行定向选择。按照2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第8条规定：“建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。”但是，目前在各地的建设工程招投标的实际操作中，本不宜普遍使用的议标，成了一种被普遍采用的方式。问题也正由此产生。
令人欣慰的是，随着《招标投标法》的施行，又由于建设工程招投标竞争的日趋激烈以及招投标本身在法律上的特殊性和复杂性引起的诸多问题，使实施招投标行为的双方当事人越来越清醒地认识到法律服务的重要性，这种情况已经有所改观。早在1998年1月4日，国家司法部办公厅和国家计委政策研究室下达文件，首次规定：由国家计委和国务院审批的国家大中型建设项目的招投标，应由具有资格的律师提供咨询服务，并出具有结论性的法律咨询意见书。为此全国千余名律师接受了专业培训。第十届六中全会，党在《中共中央关于制定十一五计划的建议》中讲到要促进服务业加快发展，制定和完善促进服务业发展的政策措施，大力发展金融、保险、物流、信息和法律服务等现代服务业。首次用文件的形式把法律服务与金融、保险、物流、信息一起并列为五大服务业。
毋庸讳言，就目前的情况来看，律师在建设工程招投标中的法律服务与市场的客观需求是根本不相适应的。在许多项目建设招投标中，甚至是一些标的巨大的地方政府投资项目，其招投标过程也根本没有律师的参与。作为提供法律服务的律师，在《招标投标法》已经施行六年的形势下，应当责无旁贷地通过自己的努力，去宣传、介绍《招标投标法》及司法解释于招标投标的规定，使从事招投标活动的当事人了解招投标法律服务的必要性、重要性，并使得当事人在招标过程中能够严格执行《招标投标法》，从而去占领、去拓展建设工程招投标这个巨大的法律服务市场，使一些建设工程的专业律师学有所用、学以致用，能够登上招投标法律服务这一广阔舞台。
二、《招标投标法》及司法解释对建筑工程招投标的规定以及对法律服务的新要求
《建筑法》及《合同法》对招投标的法律属性、地位等作了一些原则规定。《招标投标法》则对建设工程的招投标作了具体明确的规定，《招标投标法》共68条，对招标、投标、开标、评标和中标以及法律责任等作了明确规定。依据《招标投标法》有关规定，可以归纳出招标投标活动必须遵循如下基本原则：
（一） 公开、公平、公正和诚实信用的原则；
（二） 特定项目强制招标的原则；
（三）依法接受行政监督部门监督的原则；
（四）招标工程应发包给中标单位承包的原则。
《招标投标法》对招标投标活动确立了一系例重要制度和运作方式，对在操作中会遇到的关键问题作出明确的法律规定。这主要是指：
1、规定了强制招标的范围和标准。《招标投标法》第3条规定：“在中华人
民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。这是强制招标的范围。至于具体的规模和标准，该条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年5月1日施行的原国家计划委员会第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条明确规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标： (－)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； (二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； (三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； (四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。” 该规定更是进一步明确规定了需要招标项目的具体范围和标准。
2、确立了公开招标、邀请招标两种方式。很明显，一度到处都在实际操作的议标，并无法律依据和地位，换言之，议标不列为建设工程招标投标形式。
3、确立了自行招标和代理招标两种制度。招标人自行招标和委托招标代理机构招标两种方式，都是法律允许的。作为律师提供法律服务，更要关注招标人自行招标。审查业主的招标资格，一个很重要的标志就看有没有专业律师的服务。至于招标代理机构问题，建设部已于2000年6月26日正式颁布施行了《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》，该办法对招标代理机构的设立、资格、等级及相应的招标代理规模都作了明确的规定。
4、确立了公开、公正、公平的招投标程序。这里总结了以往的成功经验，用法律规定予以明确。例如发布公开招标公告，投标截止日即为开标日，评标委员会中须有三分之二是专家，专家须出具书面评标文件并推荐中标候选人，等等。这些法律的新规定都体现了公开、公正、公平的招投标的基本原则。
5、确立了行政监督体制。行政监督表现于两方面，一方面是对招标投标活动进行的行政监督，另一方面则是对非法的行政干预、行政限制进行监督，这是立法对招投标进行行政监督的本意。
《招标投标法》是法律中直接调整招投标法律关系，规范招投标活动，保护社会公共利益和招投标当事人合法权益的基本法，也是促使建设工程招投标活动全面纳入法制轨道的里程碑，同时也是律师从事招投标专业服务最重要的法律依据和武器。
此外，《建筑法》关于调整建筑活动和加强建筑市场管理的也作了一系列规定，对建设工程招投标活动所要解决的工期、质量、降低造价等重要问题作出了明确的规定。例如《建筑法》第18条规定了合同造价由承发包双方在合同中约定，而如何约定需要在招投标过程中予以明确；《建筑法》第60条规定施工单位要确保地基基础和主体结构的质量，第62条规定了工程保修的原则及其最低保修年限，而如何确定最低保修年限则需要通过招投标程序予以设定；《建筑法》第27条、第55条规定了总分包双方对工程及其质量负连带责任，但如何承担连带责任，需要在招投标过程中落实。
司法解释更是对应依法招标未招标而签订的建设工程施工合同的效力及困惑当事人及仲裁员、法官的“黑白合同”问题作出了明确的规定。司法解释第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”而按照《招标投标法》中标无效一共有六种情形， 1.第50条规定：招标代理机构泄密或恶意串通； 2.第52条规定：招标人泄露招标情况或标底； 3.第53条规定：投标人串标或行贿； 4.第54条规定：投标人弄虚作假骗取中标； 5.第55条规定：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判； 6.第57条规定：招标人违法确定中标人。司法解释还对司法实践中争议已久的“黑白合同”作出了明确的界定。司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这条规定题目叫做“黑白合同的认定” 在理解这一条的时候还应该注意，司法解释只是说当存在两个结算依据的时候，应以白合同的结算依据为准。由于过去的审判实践一般都以是否有效来评判黑合同，于是许多当事人甚至律师都产生了一种误解：认为黑合同就是无效合同，有不少律师在开庭时也这么发表代理意见。我认为这种观点是不正确的，因为司法解释第21条并没有对黑合同的效力下结论。
《建筑法》、《招标投标法》及司法解释这些规定，对建设工程招投标的原则及程序作出了明确的规定，无疑对招投标的法律服务也相应提出了新的更高的要求。一方面，《建筑法》、《招标投标法》及司法解释的全面实施，对建筑活动尤其是决定承发包关系而确立的招投标活动规定了法律调控的原则和具体要求，这就要求我们律师首先学习领会，真正吃透《建筑法》、《招标投标法》及司法解释的立法精神和实施的要求；另一方面，建筑市场以及在市场中从事招标投标活动的当事人为了遵守法律、依法交易，也必然会增加对律师提供专业法律服务的需求。如前所述，《建筑法》对工程总分包的连带责任的明确规定，对工程质量作为调整重点并设立工程最低保修年限以及对质量责任的追诉时效等规定，司法解释第1条及21条分别规定了应依法招标未招标而签订的建设工程施工合同的效力及同一工程项目同时有 “黑白合同”两份合同时，应以白合同作为结算的依据。律师只有真正吃透精神切实掌握，才能为当事人提供高质量的法律服务；同时为律师拓展专业服务及其具体范围指明了方向。从这层意义上分析，《建筑法》、《招标投标法》及司法解释不仅为调整建筑活动和招投标管理建立了法律依据和调控体系，而且为律师的专业服务拓展了新的领域，并展示了该领域法律服务的广阔前景。
三、积极探索律师提供建设工程招投标法律服务的行之有效的模式和范围
在《建筑法》、《招标投标法》及司法解释先后生效，尤其是《招标投标法》已经施行六年的形势下，律师在建筑领域提供法律服务，尤其是招投标领域中的法律服务，需要探索行之有效的模式。探索的重点是为招标方提供法律服务,因为在建设工程的招投标过程中起主导作用，处于实现公开、公平、公正原则的关键地位的是招标方。除此之外，改变过去单一、初级的法律服务模式，提高服务质量，在不断完善自我的基础上，探索新的服务模式，开拓新的服务市场，也是新颁法律对建设工程招投标的法律服务提出的新要求。
1、仅为中标结果进行见证的单项服务已不符合客观要求
在《建筑法》、《招标投标法》实施之前，律师在建设工程招投标过程中提供的法律服务很少，承发包双方并不了解律师可以提供什么服务，律师也往往不知道自己可以提供哪些服务。律师即使参与建设工程招投标法律服务，一般也仅仅是对（招标或投标方出具的）中标结果予以见证，有的只是将律师参与见证的名单报给有关方面，也有的是待中标结果出来后由律师进行见证。至于招投标过程中的审查有关文件、监督公开、公正、公平原则的贯彻以及督促招投标双方继续签订施工承包合同等法律事务，律师一般并不参加。从总体上看，律师一般以单项服务的模式提供服务，还没有根据招投标活动的客观需要形成切实解决实际问题的服务体系和模式，因此，总的说来，律师在建设工程招投标领域里，并未打开非诉讼服务的局面，这个庞大的法律服务市场并未为律师所占领。
2、《建筑法》、《招标投标法》及司法解释指导下的建设工程招投标法律服务模式
目前本所从2005年开始为国内最大的媒体集团之一----解放日报报业集团在外滩附近投资兴建的新闻中心项目提供全过程法律服务，目前该服务仍在进行中。鉴于所需法律服务的专业性，解放日报报业集团采取了严格的招投标方式选聘律师，经过认真比选最终确定由本所为其提供法律服务。根据现行法律的要求，本所与解放日报报业集团签订的律师服务合同所确定的律师服务内容包括：协助起草并修改、审查工程招标文件，并为评标、决标提供法律意见；参与有关项目建设合同的起草、修改和重要合同的签约谈判；为项目建设合同的履行提供专业意见等。根据《律师法》的有关规定，本所在律师服务合同中承诺如由于本所在提供法律服务中的疏忽、过错而造成解放日报报业集团的经济损失，本所将赔偿因此而产生的所有损失。本所对过错的责任已投保了律师责任险，除在上海市律师协会统一投保以外，另向平安保险公司加保人民币1亿元。
本所接受委托后已为该项目部分施工类、重要设备采购类招标文件、合同文件的审查、修改提供了法律服务，并协助解放日报报业集团完成了与施工单位《建设工程总承包合同》的修改与完善，协助其选择项目咨询管理公司建立新的项目建设管理模式，协助其建立与施工单位、监理单位、投资顾问及其他相对方之间的法律文本管理体系，梳理了该项目在建设前期存在的各种问题，保证了项目建设的正常进行，目前项目正在顺利建设之中。招标过程中本所提供了全过程的法律服务，包括参与讨论确定招标文件、招标办法、参与开标会议、评标会议、对经招标评审入围的候选单位进行澄清和询标以解决签订承发包合同前悬而未决的事宜，对中标决定及中标通知出具法律咨询意见书，并最终参与确定施工总承包合同条款。
在上述项目招投标专项的法律服务中，我们把确定招标办法和对入围单位的询标澄清以及签订承发包合同作为工作重点。
（1）按照《招标投标法》的相关规定设定招标办法。依据《招标投标法》设定的招标办法是公开招标，是要求投标人要约响应的指导性文件，应由招标一方提出并经招标管理部门核准。传统的招标文件的内容一般包括项目建设依据、工程综合说明、工程发包范围、承包方式和材料供应、工程报价编制依据、工程工期要求、工程质量及验收标准、工程价款支付方式、投标的标函要求、投标须知、投标的日程安排等11方面。我们在审查、修改解放日报报业集团工程招标办法时，依据现行《招标投标法》对其招标办法及招标文件进行了修改，确定了开标、评标、决标的程序，并根据《建筑法》的规定，增加了“工程分包及其管理”、“工程保修及各部位最低保修年限”、“工程保险及费用承担”、“工程最终造价的确定”四个章节，将项目招投标活动从总体上纳入依《招标投标法》的规定进行运作的轨道。
（2）、把对入围单位的询标、澄清作为法律服务的重点。我们认为：从法律角度看，建设工程招投标的基本职能是择优选定施工单位，并为日后正式签订承发包合同设定前提和条件。因此，通过招投标签订一份能够切实履行的工程承发包合同，才是最终目的。新闻中心项目经过投标、开标、评标等一系列程序后，确定了入围单位。我们建议解放日报报业集团对入围单位从正式签订承发包合同的角度，仔细、认真地进行询标，对有关模糊不清、尚不确定的问题进行澄清，并以此作为整个招投标工作的重点。此建议被采纳后，我们又直接参与了询标、澄清工作。通过这一程序，双方不仅对假如中标后如何签订合同以及选用什么文本等问题均达成共识，同时也对合同的主要条款和要点初步达成一致意见，因此，最终选定了中标单位。在发出中标通知后的七天内双方就正式签订了承发包合同，合同对双方权利义务作了详尽的、全面的规定。
需要说明的是：在全过程参与招投标活动，并相应提供一系列法律服务的基础上，我们出具了相应的《法律意见书》。意见书对项目法人主体的招标资格、招标文件的内容以及值得借鉴推广的做法、投标单位的主体资质、评标委员会的构成及评标办法等出具了律师的全过程法律监督证明：“本项目的招、投标及评标针对业已实施的《中华人民共和国招标投标法》对招投标提出的新要求作了相应的调整并增加了新的内容，符合《招标投标法》的有关规定，本项目招投标的程序是客观的、公正的，中标单位是根据择优原则确定的，是合法有效的。”律师的法律咨询意见书，成为最终确定中标单位的重要依据。
该案例中，律师参与整个招投标过程及提供有效服务，取得了切实贯彻执行《招标投标法》的实际效果，获得了招投标双方的高度评价。
3、运用招投标优胜劣汰的原则，进一步拓展律师专业法律服务的市场。
我们认为：《招标投标法》关于建设工程招投标的一系列规定所体现的原则中最主要的是优胜劣汰的竞争机制，所以，在建设工程法律服务范围和内容方面，律师可以提供法律服务的还不止是施工单位的招投标工作。本所在为深圳证券交易所提供法律服务过程中，参与选择设计单位的招投标工作便是一例。
深圳证券交易所营运中心工程项目（下称该项目）是由深圳证券交易所自筹资金、自行建设的一座集办公、技术运行、研究开发、会议培训、形象展示为一体的高档写字楼。其定位是深圳市的标志性建筑物、世界一流的证券交易所营运中心。本项目占地面积约3.91万平方米，地上建筑面积约17.5万平方米，地下建筑面积约6万平方米，预计2009年12月竣工。深圳证券交易所为了确保本项目的顺利建设，在全国范围内进行了法律服务的招标，全国共有包括建纬所在内的七家知名的律师事务所入围，深圳证券交易所经过多轮考评，最终选定建纬所作为中标人并与建纬所签订了《深圳证券交易所营运中心工程项目专项法律服务合同》，约定由建纬所为深圳证券交易所营运中心工程项目的开发建设提供全过程的法律服务，服务期限为3年。目前本所已经为该项目提供了设计招标、勘查招标、工料测量师招标等招标阶段的工作，本所专业高效的法律服务获得了深圳证券交易所较高的评价。
本所在为该项目设计招标提供法律服务过程中，为其提供了法律意见。由于希望把该项目建成深圳市的标志性建筑物、世界一流的证券交易所营运中心，该项目的设计招标是面向国内、国外所有建筑设计事务所，并且深圳证券交易所更倾向于国外建筑设计事务，而按照建设部2004年5月10日颁布施行的 《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理》 第3条规定：“ 外国企业以跨境交付的方式在中华人民共和国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务的，应遵守本规定。 提供建设工程初步设计（基础设计）之前的方案设计不适用本规定。第4条规定“外国企业承担中华人民共和国境内建设工程设计，必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业（以下简称中方设计企业）进行中外合作设计（以下简称合作设计），且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。” 简单地说就是： 国外设计单位不能在国内承接除方案设计以外的其他设计业务。正是由于本所律师及时将上述有关规定告知了深圳证券交易所，才保证了该项目设计招标的合法性。同时本所律师建议：深圳证券交易所可以让该国外建筑设计单位与国内某设计单位作为联合体参加设计投标，这样该项目的设计招标既符合国内法律的要求，又满足了深圳证券交易所的初衷和要求。
此外，因为律师服务本身也是一个市场，也存在着律师服务质量的优劣、收费的高低、服务范围的大小等方面的竞争，也存在着优胜劣汰的问题。所以，聪明的委托人也正在试行采取招投标的方法，要求律师自报收费，自报服务范围、深度以及过错责任赔偿责任落实等要约性质的意思表示，经选择评判后选用在竞争中获胜的律师。例如本所服务的客户深圳证券交易所对其拟建的深圳证券交易所营运中心的法律服务，就是通过邀请招标的办法，在全国范围邀请知名律师事务所参加竞标，并最终选定了本所为其正在营造的深圳证券交易所营运中心提供全过程非诉讼法律服务。因此，律师在建设工程招投标的专业法律服务中，要拓展市场，要提高市场份额，就必须适应优胜劣汰的竞争机制，遵循“人无我有、人有我优”的占领市场的共同规律，以优良的服务去提高市场占有率，在竞争中得到发展。
实践说明：从总体上看，律师在建设工程投标领域中尚未全面占领法律服务市场，尽管这是一个需求量巨大的市场。随着新颁法律的实施并逐步为广大的承发包双方掌握和理解，招投标领域对法律服务的需求必将增加。新颁法律为建设工程招投标的法律服务开创了广阔的前景。深入研究市场需求，并据此建立符合市场需要的服务模式，是摆在律师面前的重要课题，只要我们抓住这个机遇，提高服务质量，不断完善自我，大力开拓律师专业法律服务的市场，那么展现在前面的必将是一个律师在社会主义建设主战场上大显身手的明媚春天。
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