《招标投标法实施条例》需要重点解决的几个问题
2006-12-01 湖南省建设工程招标投标管理办公室 徐德智
《中华人民共和国招标投标法》实施六年来，招投标市场快速发展，招投标领域不断扩大，招投标行为逐步规范。这部法律对保护国家和社会公共利益，保护招标投标活动当事人的合法权益，保证项目的质量，堵住工程和采购活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”，创造公平竞争的市场环境，起到了不可替代的作用。但招标投标活动中仍存在着一些不容忽视的问题。要解决这些问题，除了加强招投标的行政监督外，也需要从法律制度上进行治理，从法律规则上进行防范。如何完善和细化招投标的法律责任条款，制定一部操作性强的《招标投标法实施条例》迫在眉睫。
一、目前招投标活动中存在的主要问题
从建设工程招投标工作的实际来看，目前招投标活动中确实存在不少问题，概括言之就是“四个不规范”：
1、招标人行为不规范，规避招标、虚假招标时有发生
一是有法不依，逃避招标。有的招标人强调工程“特殊”或以实行招标会加大成本、增加工作量为托辞规避招标；有的将依法必须招标的工程项目化整为零或者分段实施，使之达不到法定的招标工程规模标准；有的只对部分工程如主体结构进行招标，而地基、装饰装修等则直接发包；有的将依法必须公开招标的工程，仅在较小范围或本系统内发布招标公告，甚至违规搞邀请招标等。二是弄虚作假，“明招暗定”。一些工程项目建设单位或早已内定了施工单位，但迫于招标的规定，只好象征性地进行招投标，搞形式走过扬；或故意设立，排斥投标单位，保护自己选择的企业中标。三是评标环节暗做手脚。有的招标人为了让内定的投标单位中标，暗中故意向其泄露标底或泄露其他应保密的情况；有的为了给自己的内定标找托辞，在招标文件中只简要说明评标原则，不公布具体评标办法；有的按照自己选择的施工单位情况制定评分标准，使其在投标中处于有利地位。
2、投标人行为不规范，串标围标、违规分包屡见不鲜
一是弄虚作假。有的建筑企业挂靠高资质企业，伪造企业发展状况、经营业绩、经历等，骗取中标。二是收买贿赂。为谋取中标，一些建筑企业用金钱收买建设单位领导和工程负责人、参与评标的专家评委、招投标代理单位工作人员，合谋中标。三是围标、陪标、串标。投标人相互串通，组成临时联盟，一家投标，几家陪标，事后再进行利益分配。四是违规分包、违法转包谋利。有的企业中标后即将工程转包，从中收管理费或赚取差价。
3、招标代理机构行为不规范，违法违规、扰乱市场秩序
一是缺乏职业道德。有的招标代理机构一味迎合招标人的不正当利益要求，完全按照招标人的意志办事。二是专业素质不够。有的招标代理机构从业人员没有经过招投标有关法律法规和操作程序的培训和学习，缺乏招标代理的基本素质和技能，难以胜任编制招标文件、组织资格预审和评标定标等工作。三是内部管理混乱。少数代理机构申办注册时，虚借、拼凑专业技术、经济人员名册，承揽到代理业务后再临时召集工作班子，造成机构内部无管理、无档案、代理业务后期服务无保障；有的出借资格证书或允许其他单位或个人以本企业名义承揽工程招标代理业务。
4、评标专家行为不规范，评标活动公正性难以保证
一是评标工作不细致。有的评标专家看标书时敷衍了事，上百页的标书10来分钟就翻完，没有做到公正评标、认真评标；有的专家没有受过必要的招投标相关法律法规知识培训，素质参差不齐，评标质量不高；二是串通一气，受控于人。有的评标专家与招标人串通一气，操纵中标结果，完全按招标单位意图评标，甘当招标人的“傀儡”；三是收受贿赂，暗箱操作。有的评标专家与投标企业之间存在不正当利益往来，在评标时戴着有色眼镜看标书，甚至不看标书内容，只盯着标书后面的企业名字。
二、存在问题的原因
1、政府投资和国有资金投资项目利益约束机制不健全
由于建筑市场供求不平衡，业主处于优势地位，给业主干预和影响评标的公正性提供了温床，使得业主权力过大，行为不规范。尤其是国有资金工程项目，项目法人都不是本质意义上的法人，而是各级政府（公共财政）的委托代理人，掌握着资金的使用权,他们在受理投标人报名、制定资格预审条件和评分标准、签订合同等各个环节时，在一定程度上仅受到道德的约束而缺乏强有力的利益约束机制。当他们能以手中的权力获得个人利益较大的回报时，道德约束力就显得脆弱。部分党员领导干部在招标工作中，不讲党性，不从人民群众的根本利益出发，一味谋取部门和个人的私利，使招投标结果的公正性、公平性、竞争性大打折扣，也导致腐败现象的产生。
2、行政监督管理体制不完善，监督执法不力
一是管理体制不顺。目前建筑市场管理体制不顺，政府部门职能交叉、多头管理现象仍较突出。有些政府部门为了拓展本部门的权力，置国务院关于招投标监管部门职能分工的有关文件（国办发（2000）34号文件）于不顾，试图人为分割建筑市场监管，将工程建设招投标监管与其他部分的建筑市场监管分割到不同部门，在监管环节搞成两张皮。这种做法对现有的行之有效的招投标监管模式造成了冲击，在一定程度上削弱了招投标监管力度。二是部门联动流于形式。近几年，为了加大工程建设反腐败力度，各级纪检、监察、财政、审计等部门积极介入工程招投标的监督。这些措施对维护招投标的严肃性起到了一定作用。但在实践中，则存在职责不明，主次不清，流于形式的问题。参与监督的各部门角度各不相同，没有明确分工，参加人员也是临时指派，起到的作用并不明显。由于监督部门多，反而使政府主管部门行使监督的职能受到削弱。
3、法规体系不健全，给违法行为提供了可乘之机
一是配套法规过少。目前，建筑工程招投标的法规主要是《招投标法》、《建筑法》及建设部令和各地相关规定，法律法规的配套法规实施细则十分缺少，已经不能适应招投标工作的实际需要。二是已出台的相关法规不完善。由于起步较晚，缺乏长期实践考验和及时修订补充，使一些地方制定的法规体系存在不配套、不细致、不完善和不严谨的问题，使不法行为有机可乘。三是部分法规可操作性不强。有的法律法规存在操作性不强的问题，容易给业主或委托代理机构留有弹性的空间。而法规提供的微小弹性空间都有可能改变招投标的结果，都会影响招投标工作的公正性。
4、招投标违法违规行为查处难度大
一是取证难度大。近年来，各级建设管理部门加大了对招标投标活动事前、事中和事后的监督监管，对发现的一些违规行为也进行了处罚。但招投标活动中存在的违法违规问题，大多存在利益的勾结，而且是私下进行，查处取证的难度可想而知。二是查处阻力大。个别党政领导干部以权谋私，采取暗示、授意、打招呼、递条子、指定、强令等方式，干预和插手具体的招投标活动，甚至动用行政干预，插手招投标违法问题的查处，使处罚很难到位，有些干脆不了了之。三是违法成本低。目前法律法规对招投标活动中违法违规行为作出了处罚规定，但处罚力度不大、手段不多、罚金数额较小，使招标人、招标代理机构、投标人违规违法的成本远小于所得，难以有效遏制少数不法企业的投机心理。
5、招投标工作宣传力度不够
近几年来，招标投标制度不断得到健全和完善，但是对招投标工作的宣传力度不够，宣传形式单一，没有充分利用大众媒体，向全社会正确宣传招投标工作中取得的成绩，没有树立一批市场行为规范的业主、建筑企业和招标代理企业的典型，导致社会上存在着由于不了解招投标工作情况而产生的一些说法，有的说法无根无据，恶意丑化招投标监管部门形象，损害了招投标工作“公开、公平、公正”的初衷。
三、《招标投标法实施条例》应重点考虑的问题
在社会主义市场经济体制下，市场经济是法律经济，法律是规范和调整社会经济的主要手段。招标投标是市场主体行为，是平等的契约关系，不能完全用行政手段干预，必须使用法律手段。我们必须适应市场经济的需要，抓紧工作，制定一套既有基本法，又有若干配套实施细则相结合的招标投标法律制度。就目前情况来看，《招标投标法实施条例》应重点考虑的问题有这么几个：
1、规范招标人行为，限制招标人自由裁量权
毋庸讳言，在招投标活动各方主体中，业主权力最大，《招标投标法》最大限度地保护了业主的权利和利益。虽然《招标投标法》虽然对业主规避招标和虚假招投标提出了处罚举措，但对其它违法违规行为没有做出明确规定。《招标投标法实施条例》在规范招标人行为上应重点考虑加大规范力度。在一些重点环节上，依法采取措施，限制招标人自由裁量权。在评标委员会的组成上，业主与其代表不得超过三分之一，其他评委必须从专家库中抽取，使业主无法操纵评标专家；对评标办法必须严格进行审查，防止业主将倾向性内容写进评标文件，达到操纵招标的目的。并通过改革和完善国有投资或国有投资占主导地位的项目的招标投标办法和监管制度，逐步建立起符合中国国情并与国际接轨的招标运行机制。
2、规范投标人行为，保障其平等竞争
在招标市场上，投标人扮演着举足轻重的角色，可以说没有大量投标人的积极参与就没有招标市场可言。对于投标人的不规范行为，《招标投标法》从大的方向有明确的规定，但一些细节上缺乏针对性和可操作性。《招投标法实施条例》在保障投标人公平竞争时可考虑三个方面：一是增加有关投标人失信惩戒的条款。对不具备条件或采取挂靠、出借证书、制造假证书等欺诈行为的投标人应采取清出制度，逐步完善资质和资格管理，特别应加强工程项目经理的动态管理；二是增加保护投标人合法权益的条款。当因招标人的原因给投标人造成经济损失或其他损害的，必须予以赔偿。三是惩罚手段需细化。《中华人民共和国招标投标法》中第五章第五十四条规定：“投标人以他人名义投标……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”怎样才叫做“构成犯罪”？犯罪程度根据什么来认定？各种犯罪程度的处罚尺度是怎样的？第五十四条没有阐述清楚。如果不能有效地界定，也就不能给予恰当的处罚。
3、管好招标代理机构，严格准入和退出制度
目前，绝大部分工程项目都要通过招标代理完成承发包交易，招标代理已成为影响工程招投标质量的关键因素，对其行为的规范已成为防止违法违规招标的又一个重要环节。《招标投标法实施条例》在监管招标代理机构方面需要着重考虑：一是建立从业人员资质管理制度。要通过招标代理从业人员持证上岗，加强对招标代理机构专职人员的管理，强化行政审批事后监督，规范招标代理机构及其专职人员的行为；二是建立准入与清出机制。要对招标代理机构进行总量控制，把好优胜劣汰关。市场准入标准要提高，同时加大市场行为检查监督，杜绝出卖招标代理资格和挂靠行为，确实实行清出制，对违法违规机构、人员实行限制、淘汰及至清出市场的惩罚制度。该清出的清出，该扶持的扶持。
4、加强对评标专家的监管，严格评标专家责任
评标专家在工程招投标中承担着裁判的角色，是确保招投标公正的关键因素，无论哪一方市场主体，想达到操纵招标的目的，都必须有评标专家参与才能实现。因此，在《招标投标法实施条例》中，可以考虑增加两个条款严格规范评标专家的行为：一是增加评标专家的准入和清出条款。让真正熟悉招标法规、经验丰富、清正廉洁、责任心强的评标专家进入专家库。把评标不公正、责任心不强的评标专家清出专家库。二是增加评标专家责任跟踪追究条款。由于大多数评标专家都不是专职从事评标的，评标结束后评标委员会就解散了，评标责任很难追究，因此必须建立严格的评标专家工作质量跟踪考核制度和责任追究制度，以尽量减少评标委员会滥用自由裁量权的可能性。
5、加大对招投标各方主体违规行为的处罚力度
虽然《招标投标法》中对大多数招投标违法行为都规定了“中标无效”的处罚，但由于可操作性不强，加上地方保护等原因，目前对招投标违法行为的处罚相对很轻，多数只是罚款了事。因此，在《招标投标法实施条例》中，可以考虑加大对招投标各方主体违规行为的处罚力度。处罚措施不能过于原则，必须加以细化。如《招标投标法》的第五章的法律责任中规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。但一直尚未有相应的司法解释，在刑法上也没有相关的规定。刑法在根本上说是其他一切法律的制裁力量，因此为了及时准确地实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确违反招标投标法行为的罪与非罪的标准。
6、加大对有形建筑市场的立法力度
有形建筑市场为严格规范招投标提供了条件，同时也为地方保护和干预招标提供了条件。规范有形建筑市场的服务行为，是防止违法违规招标的一个重要环节。有形建筑市场是根据国办发21号文件，于2002年以后设立的。在2002年以前颁布实施的《建筑法》、《招投标法》两部法律中没有涉及到该相关内容，并且现在各地出台具体的有形建筑市场服务规范也缺乏统一的标准，对不进入有形建筑市场交易的工程查处缺乏手段和依据。随着新情况、新问题的产生，为了适应新形势的需要，加大有形建筑市场的立法力度势在必行。在《招标投标法实施条例》中，必须对有形建筑市场的性质、功能、管理等问题进行明确。
四、结语
当前我国经济体制改革已进入攻坚阶段。《招标投标法实施条例》的起草和实施，既是对《招标投标法》颁布以来招标投标实践活动的总结，更是我国社会主义市场经济发展进程中的重要里程碑。一部全面、准确、操作性强的《招标投标法实施条例》必将为招标投标活动的进一步规范和健康发展提供强有力的法律武器。
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