招标人行使废标权无需承担合同责任
2006-12-31 南开大学法学院 何红锋
中建国际发展股份有限公司 汤 炀
目前，招标投标已经被作为竞争性强、透明度高的一种缔约方式广泛应用于政府采购以及工程建设领域。但由于现有法律规范不够具体完善，使得实践中产生的一些问题处理起来缺乏依据，甚至于无法处理。例如，招标人对招标过程中的废标行为应否承担责任？如果承担，其性质如何？如不承担，其依据为何？
一、招标行为的性质
在法学界，对招标行为的性质争论不大，大都认为招标是一种要约邀请，法律依据为《合同法》第15条第1款。该款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但在工程建设领域，对招标性质却争论很大。一种观点与法学界的观点一致，另一种观点认为招标是一种要约，而投标是反要约。笔者认为，判断招标是要约邀请还是要约关键在于招标是否符合要约的条件。根据合同法原理，要约的条件包括以下几项：（1）以订立合同为目的；（2）为特定人的意思表示；（3）向受要约人发出；（4）内容具体确定。最后一项又包括两方面内容：一是要约内容必须具体，即要约必须包括能够决定合同成立的主要内容，具体体现为要约必须包括合同的主要条款；二是要约的内容必须确定，即要约所包括的合同的主要条款必须是明确的，明确到受要约人足以依之做出承诺。由此可知，要约具有一经承诺，合同即告成立的效力。而招标则不具备此效力。因为，一方面招标文件无法包括最终合同的主要条款的——至少不包括合同价格，仅有部分条款具体是不足以构成要约的；另一方面，仅凭投标人的投标是不足以达到合同成立的结果的，至少要经过招标人评标、决标确定中标人这一阶段。而且，根据合同法理论，要约发出后，在承诺之前并非必须经过反要约阶段，但招标、投标、确定中标人却是一个完整的招标投标过程不可缺少的三个阶段，因此，主张“招标是要约，投标是反要约”的观点是无法自圆其说的。由于招标并不具备要约的要件，因此，笔者认为，招标是要约邀请而非要约。
二、招标人无需承担合同责任
在明确了招标行为的性质之后，我们再来分析招标人行使废标权是否需要承担责任。我国《招标投标法》第四十二条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。”《政府采购法》第三十六条规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。”由此，我们至少可以得出，由于非招标人原因导致招标人拒绝所有投标，招标人无需承担责任。这一点在现实中也没有争论。问题在于，如果由于招标人自身原因致使招标工作失败，给投标人造成损失的，招标人是否应当赔偿损失？世界银行对此的回答是否定的。在世界银行编制的招标文件中规定：招标人“保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标，取消招标和拒绝所有投标的权利，无须对受影响的投标者承担任何责任，也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者。”我国有些同志则主张招标人应当对此承担赔偿责任。例如，我国国家经济贸易委员会1996年颁布的《机电设备招标投标管理办法》第二十七条规定：“除因不可抗力情况外，因招标机构的原因取消招标，导致招标活动终止的，招标机构须将书面理由报国家经贸委备案，并向受损失方交纳赔偿费。”水利部发布的《水利工程建设项目招标投标管理规定》第55条规定：“由于招标人自身原因致使招标工作失败（包括未能如期签定合同），招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人，同时退还投标保证金。”
笔者认为，招标人无需因招标行为而承担合同法意义上的责任。首先，根据合同法理论，区分要约和要约邀请的实际意义就在于，要约生效后，要约人将对因自己违背诚信原则而造成对方当事人的损失承担缔约过失责任，而在要约生效前，要约邀请人则无需承担法律责任。这是因为，缔约过失责任须发生在缔结契约的过程中，而在要约邀请阶段，双方当事人只是一般人之间的信用关系，尚未进入缔结契约的过程。因此，要约邀请是行为人缔结合同的预备行为，性质上属于事实行为，不具有法律意义，行为人在法律上无需承担责任。道德与法律是两个不同的概念，在要约生效前要约邀请人的恶意行为只能受到道德上的谴责而无法令其承担法律上的责任，要约人因此而遭受的损失也只能算作其商业风险。具体到招标投标过程中，招标人可以否决所有投标的学理原因在于招标行为（公告或者邀请）仅仅是要约邀请，因此，招标人无需因招标行为而承担合同法意义上的责任。那么，招标人滥用废标权会对其有什么影响呢？笔者认为，招标人会因此而失去他的商业信誉。这一点对招标人并非隔靴搔痒，尤其是在市场经济发达的国家里，商业信誉对于一个企业来说至关重要，它的高低直接关系到企业日后的生存和发展，因此，任何一个理性的企业都不会拿自己的信誉开玩笑，这也是许多国外法律并未规定招标人滥用废标权的法律责任的一个重要原因。而且，招标活动要有相当的投入及时间消耗，这也是招标人行使废标权时不得不考虑的一个因素。其次，有学者认为，招标人行使废标权的行为发生在开标以后，而开标意味着投标即要约的生效，此时，双方已经进入了缔结合同阶段，即先契约阶段，在招标人发出中标通知书即承诺生效之前，双方应承担缔约过失责任，在此阶段，要约人受到要约的约束，而受要约人既不受要约约束，又尚未承诺，只能受要约邀请的约束。因此，在开标之前，招标人无需承担责任，在开标后至发出中标通知书之前，招标人应对招标行为承担缔约过失责任。笔者认为，这种说法看似有理但实为不妥。试想以下两种情况：第一种是招标人发出招标公告，投标人因此准备了投标，但在开标的前一天招标人决定取消招标；第二种是招标人在开标之后取消了招标。按照以上所说的理论，在第二种情况下，投标人将会得到赔偿。但显而易见，这两种情况下，投标人的损失是相等的。仅仅以开标与否来决定招标人是否承担责任或决定投标人的损失是否能得到赔偿未免太不合情理了。再次，上文所提的我国经贸委与水电部的部门规章有失公允，且在现实中无法操作。我们不妨再作一假设：如果招标行为正常合理，那么最终也只能有一个中标人，也就是说在正常的情况下，绝大多数投标人仍要承担投标失败的损失，而仅因投标人原因导致投标失败就要求其赔偿所有投标人的损失未免也有悖于公平原则。此外，从合同的角度看，“招标人自身原因致使招标工作失败”范围非常宽泛，无法准确进行界定。例如，标底计算错误就很可能导致招标失败（因为招标项目的标底只能有一个）。目前国际项目的招标投标，投标人经常会超过上百家，随着我国建筑业的不断规范，就同一项目竞标的投标人也会日益增多，若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金（目前投标保证金的金额一般为标底的5%-10%），这一风险是招标人无法承受的。
三、对招标人行使废标权的限制
如上所述，招标人是否就可以无限制地行使其废标权了呢？笔者认为，招标人不承担合同法意义上的法律责任，并不意味着招标人不承担任何法律责任。结合我国具体情况，可以要求招标人承担行政责任。由于我国市场经济还不够发达，企业的诚信档案制度尚处于起步阶段，诚信原则对企业的道德约束力不强，无法要求企业向发达国家那样重视自己的商业信誉，仅凭道德的约束是不够的，因此，现阶段违背诚信原则交易的现象还时有发生，反映在招标领域主要有招标人滥用废标权、虚假招标等。例如，有的地方在招标中采取两次招标的方法，规定投标人第一次投标全部无效，以第一次投标的最低价作为第二轮投标的最高报价重新投标，超过这一报价的投标一律作废；有的招标人在招标文件中大量规定不必要的废标条款，并通过这一手段对投标人实行歧视待遇。这类行为不仅对投标人造成经济上的损失，同时也严重破坏了招标投标市场的交易秩序。针对这种情况，考虑到建筑工程领域与政府采购领域的重要性（毕竟投标人的损失要比一般买卖合同要约人的损失大得多），国家有必要运用其行政权力对此现象加以制止。纵观《招标投标法》和《政府采购法》，我们不难发现其中大部分条款都体现了国家对招标投标市场与政府采购市场的行政干预和管理。因此，我们可以规定，当招标人因自身原因致使招标失败，并使投标人遭受损失时，应对其进行行政处罚。值得进一步说明的是，“招标人自身原因”应分为两种情况，一种是招标人违背诚信原则进行恶意招标，此时由于招标人主观上存有恶意，其承担的责任也应有惩罚性，例如，在裁决其退还投标人购买招标文件的费用和投标保证金的同时对其进行行政罚款、或限制其将来进入招标市场的资格等等；另一种是由于招标人的重大过失导致招标失败，例如标底计算错误，笔者认为此时招标人主观上并无恶意且招标失败以及重新招标对其来讲也是一种损失，但毕竟是因招标人自身原因导致投标人蒙受损失，此时可以考虑令招标人返还投标人购买招标文件的费用（目前招标文件的费用明显超过制作成本，招标人仅凭出售招标文件便可大赚一笔），而投标人的其他投标损失则算作其商业风险。
当然，要求招标人承担责任毕竟是一种事后的控制，对这种责任性质的分析并非是忽视事前控制的作用，相反，事后控制是建立在事前控制前提下的一种兜底措施。行之有效的事前控制是我们每个人都希望看到的。各国立法以及许多国际组织都对招标人行使废标权规定了相应的限制条件，只有在符合这些条件时，招标人方可行使废标权。如上述我国《政府采购法》第三十六条的规定，以及第二十二条规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”《世界银行贷款项目采购管理暂行规定》第四条规定：“土建工程国际竞争性招标……如投标报价低于概算百分之二十（20%）以上，而投标的施工方案又无明显先进之处，无法证明其能够大大降低成本，可考虑废标。” WTO《政府采购协议》第13条规定：“不得因给予投标人在开标和签订合同之间改正由于粗心造成错误的机会而产生任何歧视性做法。”“如完全是因采购实体处理不当而造成延误，致使招标文件所指定的办事机构逾期收到投标书，则供应商不应受罚。”《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》第2.59条规定：“通常招标文件中规定的借款人可以废除所有的投标。但拒绝所有投标只有在缺乏有效的竞争，或者所有投标书都未对招标文件做出实质性响应的情况下才是正当的。缺乏竞争不应当只以投标人的数量来确定。”此外，在招标人行使废标权后，也应承担及时告知的义务，并给予投标人质询和投诉的机会。如《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》规定：“拒绝全部投标、建议、报盘或报价的通知应迅速告知提交了投标书、建议书、报盘或报价的所有供应商或承包商。”我国《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”诚然，我们希望看到每个招标人都遵守上述规定，诚实守信地进行招标活动，但是，在诚信氛围并不浓厚的市场条件下，我们也不得不防范少部分招标人恶意招标、滥用废标权的行为，而防范是建立在对此行为及其法律责任深刻剖析基础之上的——这也正是本文的立意之所在。
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