推行《标准文件》:市场经济发展的必然
2008-10-10
《标准文件》同国际接轨
《招标投标法》作为程序法所对应的实体法是《合同法》。
《合同法》第十三条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”,在一些特定的交易活动中,在当事人“要约”的环节之前,还有一个“要约邀请”。在招标投标活动中,发出招标公告,编制出售招标文件是交易活动中的“要约邀请”。一般来讲,要约邀请不是合同的组成部分,但要约的质量和水平却关系到合同当事人双方的合法权益。
在招标投标活动中,编制招标文件实际是表述交易活动中“买什么”。投标文件则是对招标人的“要约”,招标人通过招标投标活动发出中标通知书作出“承诺”决定了“买谁的”,并签订正式合同完成交易。这时,作为要约的投标文件则是全部合同的一部分。
由于合同是当事人交易活动游戏规则的总成。因此,对关系到合同文件编制的工作,国际咨询工程师联合会(FIDIC)非常重视,不断推出各种类别的FIDIC合同版本(俗称彩色工程)供世界各国工程界选用。如红皮书(Conditions of Contract Fonstruction 简称CONC)是国际工程施工的标准文件,灰皮书EPC/T是总承包合同文件等。这些文件随着国际工程实践的发展不断完善,几年推行一个版本。
这些标准合同的最大特点,一是平衡、可靠、有效。FIDIC合同条款公平分配合同各方的权利、义务和风险,明确规定了各方的义务,条文的执行有时限,争端裁决有程序和规定。二是FIDIC合同条文全面、完整、清晰,对实质性条款有详细定义,不同条款有类似结构,便于比较和查找,同时合同的条件范围涵盖了合同管理,方便实施,能最大限度地满足各方面工作的需要。三是国际公认,FIDIC合同由第三方的咨询工程师起草,没有业主强加的条款,公正地将风险分配给能够有条件控制的一方,并经过长期实践的考验被国际同行广泛使用,其游戏规则被世界各发展银行推荐在世界范围内通用。
基于此,面对国际经济一体化的机遇和挑战,我们必须学习国际工程承包市场的游戏规则。根据有关法律、法规,参照FIDIC合同的基本精神和思路编制并推行的《标准施工招标文件》(以下简称《标准文件》),是我国工程建设行业向国际公认的行业规则靠拢接轨的一个重要步骤,也是市场经济发展的必然。
《标准文件》框架和条文特点
一.《招标投标法》和有关部门规章对招标文件的规定
1.《招标投标法》第十九条规定了编制招标文件的主要内容和基本要求:
“第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。
招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。”
2.原国家计委等七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第二十四条根据招标投标法上述规定结合项目施工的特点具体规定为:
“招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件一般包括下列内容:
(一)投标邀请书;
(二)投标人须知;
(三)合同主要条款;
(四)投标文件格式;
(五)采用工程量清单招标的,应当提供工程量清单;
(六)技术条款;
(七)设计图纸;
(八)评标标准和方法;
(九)投标辅助材料。
招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件,并用醒目的方式标明。”
二.《标准文件》框架和条文的特点
《标准文件》根据《招标投标法》和《工程建设项目施工招标投标办法》(30号令)的上述规定,参照国际通用的FIDIC合同条款设计思路,将上述内容分为四卷八章。
其中,第一卷有五章,分别是招标公告或邀请书、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单;第二卷的图纸排序为第六章;第三卷的技术标准和要求排序为第七章;第四卷的投标文件格式排序为第八章。
由此可以看出,《标准文件》依据30号令对招标文件的九项规定和顺序,将其中第一、第二、第三、第五和第八条编为第一卷,作为招标文件程序规定的核心条款;将第七条图纸单独列为第二卷;将第六条技术条件单独列为第三卷,并将“技术条件”规范为“技术标准和要求”;考虑到投标人的操作性和方便评标,将上述规定第四条投标文件格式、第九条投标辅助材料统称为第四卷的“投标文件格式”,组成一个完整的标准施工招标文件。
其中,为增强合同管理的可操作性,在进度、质量和资金管理方面,合同条款中对工程进度控制程序、暂停施工程序、隐蔽部分覆盖检查程序、变更程序、工程进度付款及修正程序、竣工结算程序、竣工验收程序、最终结清程序、争议解决程序等九项内容作了明确规定,公平规范,职责清晰。可以说,《标准文件》是《招标投标法》第十九条和七部委30号令第二十四条在施工招投标活动中全面、科学的整合和具体化,是学习和贯彻《招标投标法》及相关法规的范本。
关于《标准文件》通用合同条款
一.在招标文件中为什么要列入合同条款
《招标投标法》是一部程序法。该法规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的程序性规则,核心是其要约和承诺在公开的程序和公平的条件下选择最公正的结果。换句话说,招标投标活动作为一个程序化的咨询,通过程序的咨询和管理,帮助招标人在签订合同时减少决策的失误和产生腐败的漏洞。招标的目的就是为了帮助招标人签订一个“好合同”。编制一个可操作的合同条款,既在招标阶段为投标人提供一个明确的投标报价条件,也意味着在合同实施时发包人同承包人结算时有一个明确清晰的依据。因此,合同条款就成为招标文件的重要组成部分。
《招标投标法》第十九条和国家发展改革委等七部委30号令四十二条对编制招标文件的内容都作了明确规定,从而保护招标人和投标人各方的合法权益。
二.《标准文件》通用合同条款的框架和说明
《标准文件》通用合同条款是参照FIDIC合同并结合我国工程建设的实践经验编撰的。FIDIC通用合同条款20条,我国的标准文件通用合同条款24条,大致可归纳为六部分。
第一部分:基本游戏规则(一般约定)
《标准文件》第1条“一般约定”构成合同的第一部分。这部分对合同当事人涉及的一般约定建立一个统一的平台,如词语定义、文字、法律、合同文件顺序等。
第二部分:合同相关人的合法权利
这部分主要是对相关“人”的约定。《标准文件》通用合同第2条发包人义务、第3条监理人、第4条承包人构成合同的第二部分。合同相关人是指发包人、(雇主)承包人、监理人三方,其中,当事人是发包方和承包方。约定的内容是发包人的义务、监理人的权利和职责以及承包人的义务和职责。
第三部分:建设工程施工的基本条件
这部分主要是对项目建设相关的“物”的约定或者说工程的“硬件条件”。
材料和工程设备、施工设备和临时设施、交通运输、测量放线、施工安全、治安保卫和环境保护,即第5、6、7、8、9五条。和FIDIC通用合同条款相比,《标准文件》的通用合同条款有中国特色。
第四部分:工程项目管理的核心内容
这部分是对工程管理过程中进度、质量、投资等核心内容的约定或者说工程“软件条件”,包括进度计划、暂停施工、工程质量、试验和检验、变更、价格调整、计量和支付,即第10、11、12、13、14、15、16、17共八条。其中第10、11条是进度约定,第12、13条是质量约定,其余是关于资金支付的约定。
第五部分:项目完工验收
这部分是对工程项目成果验收的有关约定。标准文件通用条款第18、19条,即项目验收、缺陷责任与保修责任构成合同的第五部分。项目完工验收阶段管理是当事人容易发生纠纷的重点环节,也是检验项目策划、设计、工程管理包括招标结果是否成功的试金石。
第六部分:其它附属条款
所谓附属条款就是在主合同之外的另外约定。如保险、仲裁等内容,应当按照相应法律、法规规范。标准文件的最后参照FIDIC合同条款,由第20条保险、第21条不可抗力、第22条违约、第23条索赔、第24条争议的解决构成其他条款。
在这些规则中,通用合同条款主要阐述了合同双方的权利、义务、责任和风险,以及监理人遇到合同问题时,处理合同问题的原则。
专用合同条款是指结合工程所在国、所在地、工程本身的特点和实际需要,对通用合同条款进行的补充、细化或试点项目的修改,但不得违反法律、行政法规的强制性规定和平等、自愿、公平、诚实信用原则。
这两部分条件组成为一个适合某一特定国家和特定工程的完整的施工合同条款。
《标准文件》,包括其中推荐的通用合同条款,是全国工程施工招标实践智慧的结晶。
作者:陈川生 单位:山西省招标有限公司