论政府采购中工程招标采购程序的构建(上)
2010-04-12
我国的政府采购制度改革已进行了十多年,一个具有中国特色的政府采购制度框架体系已基本建立,随着改革的不断深入和人们对政府采购认识的逐渐提高,政府采购的规模不断扩大,其中工程采购已占有相当大的比重,2008年全国政府采购规模为5990.9亿元,工程类采购为2978.4亿元,占采购总规模的49.71%,通过公开招标采购方式进行的政府采购规模为4289亿元,占采购总规模的71.6%。所以,作为政府采购的主要采购对象、交易的主要方式以及政府采购规则的核心内容的工程招标采购,需要做适当的调整、完善与补充,以适应新形势的需要。
构建政府采购中工程招标采购程序的必要性
我国《政府采购法》第二十六条规定“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”同时规定,“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”
从两法的规定看,对于政府采购中的工程招标采购,似乎对其采购程序规范得比较完整,但在实际运用中却发现存在许多不足和冲突问题,且在工程的采购中,只能运用公开招标和邀请招标方式,而《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也没有提及工程除招标方式外的其他采购方式的规定。目前存在的问题主要有:
在两法的调整范围上认识不统一,对如何“适用”理解不一致。由于部门利益和人们认识上的差异,关于政府采购工程是属于《政府采购法》调整的范围,还是属于《招标投标法》调整的范围,对“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”的理解上的偏差,一直争论不休。其核心问题不外乎管理权问题、部门利益问题。当我们抛开既得利益就不难发现,无论从法理上的“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”、实体法优于程序法等理解,还是从字面理解,即属于政府采购法调整范围内的工程类的采购项目,如果采用招标投标方式采购的,适用于招标投标法规定的程序进行;如果不采用招标投标方式采购,而采用政府采购法所规定的其他采购方式,即竞争性谈判等方式采购的,则不按招标投标法规定的程序等进行,而是按照政府采购法规定的程序进行。
所以应理解为:在政府采购工程的招投标环节上,执行《招标投标法》所规定的招投标程序,其他环节按照《政府采购法》的规定执行,而并非政府采购工程采购属《招标投标法》调整的对象,两法所调整的对象清晰后,其管理权问题就一目了然。
两法的立法目标、侧重点和落脚点不一样,所以政府采购工程进行招标投标的就无法完全“适用”招标投标法。《政府采购法》是“为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设”。《招标投标法》是“为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量”。而《政府采购法》中所规定的国货、节能环保、自主创新等政策功能不可能通过《招标投标法》所规定的招标投标程序来落实。
同一项目中的工程、货物和服务采购存在着两法调整的现象,这就有可能存在着乱作为和不作为的问题,使之无法无缝对接,给违法者有了可乘之机。由于一些采购项目为混合式或复合型的,既有工程、也有货物和服务,且有些工程与货物和服务的采购预算基本等量,有些工程是为货物服务或建设的,有些货物是为工程服务而专门采购的等,可谓千差万别。按照国际惯例,对于混合式或复合型的采购项目,即一个采购项目中同时包含货物、工程和服务等多个采购对象时,通常是以所占资金比重最大的对象的属性来确定项目属性,再依此来确定适用法规。由于我国存在着两法并存、“各归其主”的现象,则为,采购项目中的工程预算资金比重大则“适用”《招标投标法》,货物和服务预算资金比重大则“适用”《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》,这样就引出了三个问题:其一,《政府采购法》没有规定工程公开招标数额标准由谁制定的问题,《政府采购法》第二十七条只规定了货物和服务的公开招标方式的数额标准的权限,而工程类采购不管是否达到数额标准都得采用招标方式采购。其二,当采购项目中货物预算资金比重大、工程处从属地位,但工程的预算额绝对数却较大时,是否从属于货物采购而适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》,或从属于服务采购而采用非招标采购方式采购。当货物内的工程处于从属地位,其预算绝对额相对大时,是否“适用”《招标投标法》而与货物分包进行采购。其三,《政府采购法》规定,采购项目属集中采购目录内的,必须委托给集中采购机构代理采购,所以,在《政府采购法》调整范围内,有强制委托之意。而在《招标投标法》的调整范围内是没有集中与非集中采购目录之分的,其委托采购非强制性。即“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”
《政府采购法》十分重视政府采购项目的预算管理,以及与之配套的国库集中支付管理,从而使政府采购管理形成一个有机的整体,而《招标投标法》是不可能做到这一点的。因此,为了适从两法规定,对于工程的招标采购,目前的普遍做法是,要求采购人在预算的编制、计划的申报上从属于《政府采购法》,说白了就是按财政部门的要求办,当采购项目进入到招投标阶段时再从属于《招标投标法》,也就是按发改委的要求办,当采购项目进入支付阶段时,再按财政部门的要求办等,一旦当采购项目发生行政救济事件时,则责任主体就不明了了。
构建政府采购中工程招标采购程序的设想
对于工程的采购,由于有《招标投标法》的规范,总的来讲其市场秩序基本良好,但为了明确监管主体、便于采购人操作、更加规范工程的采购行为,吸取这些年来的经验与教训,单独制定政府采购中工程采购的程序很有必要。
笔者认为,政府采购中工程招标采购程序包括两个大的方面内容,一个方面是政府采购中工程招标采购的操作规程,另一方面是作为操作规程中的一个重要步骤的招标采购程序。之所以分别制定,是为了解决前一段时间因两法的冲突而造成的操作复杂与管理混乱问题,更一步明确有关职责;而招标采购程序又分为公开招标采购程序和邀请招标采购程序。
政府采购中工程招标采购操作规程。在制定政府采购工程招标采购操作规程时,其如下要素是必须考虑的。
工程招标采购的限额标准制定。要明确工程招标采购的限额标准制定与出台的主体和工程采购招标的限额标准,明确标准制定的权限与具体额度。工程招标采购的限额标准可分为三级制定,即中央、省和市县,这是考虑到与省管县体制改革的衔接问题。同时应明确招标采购限额标准以下的采购项目所采用的其他采购方式。
工程的可行性研究。政府采购工程一般都是公益性项目,为了防止形象工程,用好纳税人的每一分钱,必须进行可行性研究,并实行责任追究制度。工程可行性研究的另一个重要任务就是工程的环评以及新材料或节能技术的运用等问题。
政府采购工程的预算编制。政府采购工程不管资金来源何处,都应纳入部门预算管理,并编制政府预算,同时还需经过第三方评审,这是为了防止政府采购工作项目无预算、超预算和“钓鱼工程”现象的发生。
工程采购计划的申报与审批。采购人在采购前应向政府采购监管部门申报采购计划,监管部门对工程采购项目手续的完整性进行审查,即是否纳入年度预算、是否进行可行性研究、各项报批手续是否齐全等,然后依据政府采购目录及限额标准和工程预算金额的大小确定采购方式。国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院政府采购监督管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。
工程招标采购程序。采购程序是政府采购工程采购规程中重要环节,它主要包括招标、投标、评标、定标。
工程的监理与验收。应明确规定政府采购工程引入监理机制,监理的资质应与工程预算金额相匹配,政府采购工程监理实行终生负责制。政府采购工程应明确规定第三方验收的数额标准和验收机构的资质标准。
工程款的国库集中支付。政府采购工程款的支付,不管其资金来源及组成,一律按合同约定的付款进度实行国库集中支付,防止工程款的拖欠或挪用。(上)
来源:中国政府采购网 作者:宋军