联合国《货物、工程和服务采购示范法》解析（上）
2011-03-01
国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长、副教授 赵勇
编者按 我国《政府采购法》是以联合国《货物、工程和服务采购示范法》为蓝本制定的，很多内容直接源自于此。因此，了解联合国《采购示范法》的产生及其演变过程，对完善我国政府采购的法律制度具有很重要的意义。本文作者在到高校从事教学科研之前，曾经长期担任一家甲级招标公司的高层管理者，近三年来则一直直接参与联合国采购示范法的修订工作，其文章在理论和实践方面都具有很强的针对性。今分上下两期刊登其对联合国采购示范法的介绍文章，供读者参考。
联合国《采购示范法》既不是国际公约，也不是惯例。它只是一个以世界上大多数国家公共采购法律制度为基础、综合各国的制度设计和操作经验所形成的法律框架。
公共采购的国际化是世界经济一体化和国际贸易全球化的必然结果。而实现公共采购的国际化，也存在着不同的层次和形式。
最高的层次是指建立一个跨越国界并且规则统一的公共采购大市场。典型的是世界贸易组织部分成员方签署的《政府采购协定》（Government Procurement Agreement,简称“GPA”）以及诸如欧洲联盟制定的《公共采购指令》及美国、加拿大和墨西哥签署的《北美自由贸易区协定》等地区性协定。此外，亚太经合组织（APEC）也在成员国之间统一采购市场和采购原则方面作出了一定的努力。形成这类协定有两个主要原因：一是从制度上看，统一的制度可以降低管理成本和交易成本；二是从市场上看，统一的大市场可以促进成员国之间的贸易，并使得成员之间的关系更紧密。
第二个层次的公共采购国际化是指一国的招标采购制度与国际公共采购规制进行接轨。在公共采购领域最重要的国际规制是联合国国际贸易法委员会编制的《货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《采购示范法》）。这是本文将重点讨论的内容。此外，由于美国具有全球最大的公共采购市场，并且其公共采购制度相当成熟，因此美国的《联邦采购条例》成为许多国家学习和借鉴的样板。
第三个层次的招标采购国际化是指国际组织以项目形式推动的采购原则和采购规则的跨越国界的普及和推广。世界银行对其借款国在公共采购方面的指导体现为两个层次：一是采购的原则和规则，主要体现在《世界银行采购指南》中；二是招标文件及合同范本。它们对于包括我国在内的发展中国家和转型国家公共采购制度的建设发挥了重要的作用。
最后一个层次是一些国际性的行业组织或行业协会在自己的专业领域内推广的公约、规则或者范本，它们在客观上也对公共采购的国际化产生了积极的影响。这些组织包括国际商会（ICC）、采购和供应特许协会（CIPS）、电气工程师协会（IEE）、国际咨询工程师协会（FIDIC）、土木工程师协会（ICE），等等。
联合国国际贸易法委员会：中立、普遍、权威
联合国系统内核心贸易法机构
随着世界经济的高速发展，国际贸易纠纷也呈上升趋势。各国制定的有关国际贸易法律中所存在的差异给贸易自由化造成了障碍。在《采购示范法》出台前，因为缺乏统一的国际法准则，各国大多以国内法为依据来处理这类纠纷。法制成熟的发达国家往往占据主导地位，但广大发展中国家却不愿意接受由发达国家主导的国际贸易法律协调机构。于是，联合国于1966年12月成立联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”），希望它在减少或消除贸易障碍方面发挥积极的作用。联合国赋予贸法会的使命是促进国际贸易法逐步协调和统一。贸法会自此以其中立性、普遍性和权威性的特点成为联合国系统在国际贸易法领域的核心法律机构。贸法会成员资格仅限于联合国的部分国家，最初由29个国家组成，1973年扩大到36个，2004年又扩大到60个国家。我国于1983年加入贸法会。
议事规则：协商一致而非表决
贸法会的决策机构是贸易法委员会。委员会成员由选举产生，任期6年，每三年有半数成员任期届满。委员会的年会原则上每年召开一次。委员会的成员组成代表了世界上不同地域、不同经济发展程度及不同的法律体系。此外，还邀请非成员国、政府间组织和国际组织以观察员身份参加会议和讨论。成员的广泛性保证了贸法会在立法时能充分考虑到不同国家的法律传统和经济发展水平，各成员国的司法实践以及关注重点在讨论过程中也能得到充分的表达和分享。贸易法委员会一般以协商一致而不是表决的方式作出决定，以使贸法会的工作成果在世界各国被广泛地采纳和接受。
按照工作分工的不同，贸法会委员会目前下设6个工作组，专题分别为：第一工作组-采购，第二工作组-国际仲裁和调解，第三工作组-运输法，第四工作组-电子商务，第五工作组-破产法，第六工作组-担保权益。
推动制定系列示范法
如前所述，贸法会的使命是促进国际贸易法逐步协调和统一。其中协调指的是通过修改国内的法律以增强跨国交易中的可预测性，即国内法律与国际规制接轨。贸法会在协调方面的主要工作是制定一系列的示范法。统一指的是一个国家对待特定的国际商业贸易采用通用的法律标准，即建立一个统一的大市场。贸法会在统一方面的主要工作是建立国际公约。自成立以来，贸法会在上述两方面都发挥了积极的作用，主要包括：在国际商事仲裁和调解方面先后制定了《承认及执行外国仲裁裁决公约》、《贸法会仲裁规则》、《贸法会调解规则》、《贸法会国际商事调解示范法》及其《立法和使用指南》，在国际货物销售合同方面制定了《联合国国际货物销售合同公约》及《贸易法委员会关于联合国国际货物销售公约判例法概要》，在担保权益方面制定了《联合国国际贸易应收款转让公约》，在破产方面制定了《贸易法委员会跨国界破产示范法及立法指南》，在国际支付方面制定了《联合国国际汇票和国际本票公约》、《国际贷记划拨示范法》和《联合国独立担保和备用信用证公约》，在电子商务方面制定了《贸易法委员会电子商务示范法及立法指南》和《贸易法委员会电子签名示范法及立法指南》；在基础设施发展方面制订了《贸易法委员会私人融资基础设施项目法律指南》和《私人融资基础设施项目示范立法条款》。下面主要对贸法会在公共采购领域所进行的工作进行介绍。
《采购示范法》促进国际采购规则一致性
公共采购在国际贸易中占有相当大的份额，但各国和各地区公共采购制度的成熟程度大相径庭。一些国家和地区，尤其是发展中国家和经济上处于过渡阶段的国家有关公共采购的立法不够完善或已经过时；而已经立法的国家的公共采购制度又存在很大差异，透明度不高。
在《采购示范法》拟定之前，国际公共采购领域存在三大问题：第一，在没有制定公共采购方面的法律法规或者法律法规已经过时的国家和地区，公共采购活动很不规范，降低了使用公共资金的效益和效率；第二，一些国家的公共采购活动中孳生了腐败和权力滥用的现象，降低了公众对政府的信心，造成了不良的社会影响；第三，客观上形成了不利于国际贸易的非关税壁垒，阻碍政府在国际采购市场中获得物美价廉的产品和服务。
过程：1986年初创 1994年完善
针对这些问题，贸法会在1986年第19届年会上决定对公共采购问题进行统一规范。由于认识到劳务或服务采购与货物、工程采购存在着很大的差异，贸法会决定首先制定关于货物和工程采购的法规。1993年7月贸法会第26届年会通过了《货物和工程采购示范法》及其《立法指南》，给各国和各地区的国内立法提供一个可供参考的蓝本。1994年贸法会第27届年会对《货物和工程采购示范法》进行了补充和完善，通过了《货物、工程和服务采购示范法》及其《立法指南》。自此,《采购示范法》被越来越多的进行公共采购立法或法律修订的国家所采用，它促进了各国公共采购立法的统一，有助于减弱或消除因各国相关采购法规差异而造成的国际贸易壁垒。
作用：在国家间协调采购规则
值得注意的是，《采购示范法》既不是公约，也不是惯例。它只是一个以世界上大多数国家公共采购法律制度为基础、综合各国的制度设计和操作经验所形成的法律框架。《采购示范法》针对采购实体在各种情况下进行的采购规定了必不可少的程序和原则，但未详细规定所有的执行程序和全部的条例和细则。
《采购示范法》将制宁采购条例的任务留给了颁布国，但各国制定条例时不应违背既定的目标和原则，在实施《采购示范法》时要与颁布国的其他法律接轨，使之成为一个有机的公共采购法律体系。其中，其他法律可能包括适用的行政法、合同法、刑法和司法程序法等。
《采购示范法》是迄今为止贸法会关于货物、工程和服务采购方面制定得较为完善的示范性法律文件，它对采购规则和程序的日益协调作出了贡献，尤其是在发展中国家采购效率的提高、抑制腐败和发展经济等方面发挥了积极的作用。《采购示范法》已经成为包括我国在内的许多国家公共采购立法的重要参考依据。我国的《政府采购法》在立法时参照和借鉴了《采购示范法》的框架和主要内容。
1994年《采购示范法》及其《立法指南》
在序言中，《采购示范法》规定了公共采购的目标：尽量节省开支和提高效率；促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程，尤其是促进和鼓励不论任何国籍的供应商和承包商的参与，从而促进国际贸易；促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争；给予所有供应商和承包商以公平和平等的待遇；促使采购过程诚实、公平，提高公众对采购过程的信任；使有关采购的程序具有透明性。
除序言外，1994年版的《采购示范法》共有6章57条。下面简要介绍其中的重点内容。
第一章 总则
本章明确了《采购示范法》的适用范围，还包括定义、供应商或承包商的资格、资格预审程序、通信的形式、拒绝全部投标、中标通知和语言等内容。
关于适用范围，《采购示范法》将关系到国防和安全的采购排除在外，同时规定，颁布国可以在其采购或实施条件中规定其他例外情形，但不宜作出更多的限制。《采购示范法》中还规定，即便对于例外情形，在具体执行采购时，也应按本法的原则进行操作。
本章规定了采购实体如何选择供应商并与之签订合同的程序，但没有涉及合同的签订及其执行等方面的问题，如合同条款、合同管理、履约、争端的解决或合同的终止等。颁布国应制定相关法律并确定相应的机构，规范并监督合同的执行。
本章对于供应商或承包商的资格条件作出了详细的规定，包括主体资格、所需的专业和技术资格与能力、财务、设备、人员、纳税和社会保障义务等。
关于采购实体的定义，《采购示范法》考虑各个国家实际情况的不同，提出了两个选择方案：一是实体范围包括颁布国的所有政府部门、机构、机关和其他单位，涉及颁布国或地区中央政府以及省、地方政府或其他政府下属单位，这种选择适用于非联邦国家以及可对下属单位制定立法的某些联邦国家；二是实体范围适用于国家政府机关、其他实体或企业。对于第二种选择，如果颁布国要把某些实体纳入，就需要考虑相关因素，如政府是否向实体提供财政资金或担保，该实体是否由政府管理或控制，政府是否对该实体销售货物或提供服务而给予独家垄断权，该实体是否负责向政府或财政部报告盈利情况等。
第二章 采购方式及其适用条件
第二章规定了针对货物和工程的各种采购方式的适用条件，并确立了招标方式的优先地位。其中规定：除另有规定外，采购实体采购货物或工程均应通过招标程序进行采购。本章还对第五章中所列举的6种采购方式的适用条件进行了详细描述。
值得注意的是，其中两阶段招标、邀请建议书和竞争性谈判的适用条件在很大程度上是重叠的，都适用于技术复杂、采购实体事先不能确定详细的技术规格的情形。而竞争性谈判又与单一来源采购的适用范围有部分重叠，即都可适用于灾难事件所引发的采购或者其他紧急情况下的采购。
第三章 招标程序
第三章对于招标程序作了详细的规定。本章分为征求投标和资格预审申请、投标书的提交及投标书的评审和比较三部分内容。具体内容包括征求投标或资格预审申请的程序、投标邀请书和资格预审邀请书的内容、投标书的语种及提交、投标有效期、投标的修改和撤回、投标担保、开标、投标书的审查和评审比较、接受投标和采购合同生效等。
本章同时规定，采购实体与投标人之间不得就投标文件进行谈判。此外，还规定了接受投标和采购合同生效的条件。
第四章 服务采购的主要方式
第四章规定了服务采购的主要方式为征求建议书。对于服务，采购的目标和主要的采购方式与货物和工程采购类似，区别在于竞争内容和评审方法上的不同。在货物和工程采购中，供应商或承包商主要在价格上进行竞争；而在服务采购中，供应商主要在服务质量上进行竞争，因而评审供应商的主要标准是其资格、经验、信誉、可靠性、专业、管理能力以及满足采购实体需要的能力。本章列举了征求建议书采购方式的三种程序，即不通过谈判、通过同时谈判及通过顺序谈判。
第五章 招标方式以外的采购程序
招标和征求建议书的采购程序已经在前面章节进行了规定。第五章规定了两阶段招标、限制性招标、竞争性谈判、邀请报价和单一来源采购这5种采购方式的具体程序。
第六章 审查
第六章设计了多层次的争议解决机制：首先是采购实体的审查，其次为行政机关的审查，最后为司法审查。三层救济制度相互配合、层层递进、并行不悖。本章规定了供应商要求审查的权利，包括采购方式的选择、评审程序、国别歧视、废标决定、拒绝邀请等。只有供应商被赋予要求审查的权利，第三方或公众没有这种权利。这样设计主要是为了防止出现过多的干扰而对公共采购的效率产生不利影响。
关于《立法指南》
在制定和通过《采购示范法》时，贸法会就考虑到应同时提供一份背景和说明材料，以帮助各国政府更好地理解和使用。贸法会为此编制了《立法指南》，阐述了《采购示范法》中各条款产生的背景和缘由，说明了为什么只有设立这些条款才能实现在序言中所阐述的目标。
《立法指南》有助于各国对《采购示范法》中的一些内容作出选择，也有助于各国根据需要针对本国的特殊情况而对条款作出适应性更改。
来源：政府采购信息网
