中国公共采购市场改革三十年的回顾与展望
2011-11-29
自1980年代初中国开始试行招标投标改革开始，中国的公共采购改革已经走过了三个十年，大致经历了三个阶段。第一个十年是鼓励引入招标投标机制的阶段，这一阶段改革的典型特征是解放思想，鼓励大胆进行招标投标改革探索。第二个十年是招标投标事业大力发展和初步规范的阶段，这一阶段招标投标机制在工程建设等许多领域得以实践，有关部门也出台了大量有关招标投标的规范性文件，这些文件普遍采用公开招标、邀请招标和议标等招标方式，中标人的确定以标底为基础，招标程序往往伴随着谈判。第三个十年是中国公共采购法律体系初步确立的阶段。
《招标投标法》废除了以标底为基础的授予合同机制，确立了以评标价最低或者综合最优为基础的授予合同机制，从而使中国的招标投标制度真正建立在市场机制之上。
《招标投标法》之于中国公共采购制度发展的意义，无疑是一场革命。政府采购法继承了招标投标法所确立的市场机制，它首次在公共采购法上确立了多目标价值体系，一揽子采购方式和程序以及供应商救济制度，较为完整地体现了现代公共采购法的主要特征。同时，在这一阶段，随着国家鼓励非公有制经济参与程度的深入，城市基础设施和公用事业特许经营的政府立法在这一阶段也方兴未艾，构成了中国公共采购改革与法律发展的重要组成部分。
至此，中国公共采购法律框架体系初步形成，并且在实践中不断加以发展。
未来十年中国的公共采购制度将进入不惑之年，它也具有了逐步趋于成熟的基本条件。首先，中国已经获得了大量的、多样化的公共采购改革和法律实践的本土化经验。这一点对中国公共采购改革与法律的可持续发展就显得尤其宝贵，也成为中国公共采购制度走向成熟的重要物质基础。其次公共采购职能得到不断提升，改革也被注入了可持续发展的现代命题。公共采购改革问题开始被最高管理层关注，这将为公共采购改革注入不可或缺的新的领导力。公共采购正在成为经济、社会和环境可持续发展国家战略的重要组成部分，信息化发展提供了新的采购技术、手段和治理理念更好的公共采购法规制成为一个共同的诉求。再者，启动加入WTO政府采购协定谈判为我国公共采购改革带来了新的动力，提供了新的视野，注入了新的活力。第四，新轮国际公共采购法改革已经基本完成，其改革经验和立法成果将为我国未来改革提供重要的借鉴。第五，我们已经具有了一定的学科基础、理论和人才储备。2004年至今北京科技大学、中央财经大学、国际关系学院等一些高等院校先后设立公共采购研究机构，开设公共采购课程，设立公共采购(法)研究方向，培养高层次人才。中央财经大学今年完成了欧洲和亚洲六所大学合作的公共采购法学科建设项目，连续举办了具有国际影力的品牌学术会议。各个研究团队跟踪公共采购国际国内学术发展趋势，为我国公共采购制度的可持续发展提供智力支持。
未来十年是中国公共采购改革和法律发展的十分关键的十年。在这十年中，中国将完成加入WTO政府采购协定(GPA)的谈判，其影响将不亚于中国的“二次入世”。然而，中国加入GPA谈判的形势异常严峻。首先，中国并没有为加入GPA谈判做好准备。中国匆匆启动加入GPA谈判，并没有完成启动加入GPA必做的功课。其次，支配GPA谈判的基本原则是对等互惠原则，即一美元交换一美元的市场机会。
然而，我们面对对方在谈判中的要价，似乎只是穷于招架，并不清楚我们需要什么。
再者，GPA对我国实施可持续发展国家战略的抑制作用并没有得到充分的认识和评估。GPA与我国公共采购法的冲突在于其市场准入目标与我国公共采购法上的可持续发展目标的冲突。对方已经对我国政府采购自主创新产品、本国软件等“采购本国”政策进行了成功遏制。第四，加入GPA谈判的根本战略是优先建设国内公共采购市场，只有国内公共采购市场的成熟，才能提升我国供应市场的竞争力。而我们的认识还停留在被动迎合GPA的层面上，缺乏必要的国内制度建设的主动应对准备。
第五，采购“国货”政策的严格实施是加入GPA谈判的有力武器。加入GPA不是为了取消采购“国货”政策，相反，随着加入GP A谈判进程的深入，这一政策将在客观上变得更加必要。加入GPA后的公共采购市场将实行“双轨制”：GPA下开放的市场适用GPA的规则，而不开放的市场则适用我国的国内采购法。“双轨制”的边界就是采购“国货”政策。如果这一政策被淡化，则GPA谈判也就失去意义。更为重要的是，GPA谈判历史揭示，严格实施采购“国货”法律是GPA谈判的重要法律武器。中国可以“善良”地反对任何形式的贸易保护主义，在实施采购“国货”政策上示软 (这一政策一直也没有很好实施)。但是，在GPA谈判的关键时期，对方却准备重新举起这一利器。最近美国通过立法进一步禁止中国企业对美国国防采购市场的进入．而欧盟也正在“烹制”针对非GPA成员国的更加严格的采购“国货”政策，其针对中国加入GPA谈判的含义不言而喻。
最后，GPA作为一个“富人俱乐部”的特征和困境十分明显，中国作为首个发展中国家大经济体启动加入GPA谈判工作为平衡GPA在发达国家和发展中国家之间的权利义务结构提供了新的契机，对此GPA成员国和中国理应有所期待。这也意味着为GPA发展和我国加入GPA谈判进行理论创新的契机。然而，我们在GPA发展理论创新和人力资源发展方面的努力差距较大。
在未来十年中，中国公共采购法和制度也需要进行一场“二次革命”。首先需要解决中国公共采购法的立法模型问题。从中国公共采购法律现状来看，中国采取了分别立法的形式。《招标投标法》和《政府采购法》分别有其相对明确的规制对象，基础设施、公用事业特许经营法规制了公共采购的另一特殊问题。在国防采购市场上，虽然《招标投标法》和《政府采购法》具有一般适用的地位，但对于军事装备等涉及国家安全、国家秘密的敏感性采购，公共采购基本法则不适用，因此，对于这部分敏感性采购，则仍然需要进行分别立法。另外，国有企业采购的法律规制问题将是一个必须解决的问题，而这又是个需要特别考虑的规制领域。中国未来可以继续采取分别立法模型，但在处理不同法典之间的关系时需要在法律理念上将它们都视为实质意义上的公共采购法，并且摆脱围绕行政权进行立法的纠葛，围绕采购对象或者特别采购问题进行分别立法。
其次需要解决的一个法律问题是解决中国公共采购法的“强”监管与“弱”职能问题。中国的公共采购法虽然确立了高度透明的程序，但是在体制设计上却呈现出非常明显的“弱”采购职能特征。这主要表现在两个方面。
第一，采购法建立在一个狭义的采购概念上，仅规范了合同授予阶段，没有规范授予前阶段和授予后台同履行等阶段。而从实践上看，这两个阶段缺乏有效规范很容易出现问题。“天价”采购现象和“钓鱼工程”的发生就是这类问题的反映。所以，从这个意义上来说要建立有效的公共采购制度，仅仅对于购买的环节进行规范是不够的。
第二，采购职能的高度分散和外包化。《招标投标法》在工程采购领域的一个典型结果就是使工程采购职能的高度分散和外包化。项目法人制使工程采购高度分散，依托招标公司进行采购的含义是使政府的公共采购职能外包化，作为重要采购决策的评标决策也被委托给外部化的评标委员会来进行。《招标投标法》下的许多关键体制设计都是为了似是而非的监管目标设计的，它们不仅可能无助于监管目标的实现，而且其综合作用的结果是使政府根本没有或者仅有非常“弱”的采购职能。这样的“弱”采购职能可能是中国工程采购制度失灵的结构性失灵。而用以解决工程采购腐败问题的措施却是加强监管和更多的监管。但是，在加强监管和更多的监管之后，问题仍然屡屡发生。因此，今天站在30年发展的起点上思考这一领域的问题，工程领域的问题是否与公共采购职能的建设有关？这是值得我们思考的一个基础性问题，也是我们在未来法律改革中需要解决的问题。
与“强”程序与“弱”职能有关的另一个问题是监管职能的不足。采购制度有效运行的一个公认的制度安排是存在一个强监管者，即公共采购政策和执法办公室。
然而，《招标投标法》本来是为了解决政出多门和统一监管问题。但《招标投标法》没有从根本上解决“九龙治水”的问题。于是我们看到中央没有形成一个强有力的中心监督职能，并使这一职能成为公共采购政策发展和法律实施的领导者，对《招标投标法》的执法负责。《政府采购法》虽然确立了财政部门作为政府采购监督管理部门的地位，但是它在许多方面并没有发挥应有的领导作用。这一职能的弱化还使公共采购法上所特有的私人执法机制的设计及其运行归于无效。私人执法机制，作为公共采购法不可或缺的一部分有其特有的价值。《招标投标法》、《政府采购法》、世行的采购法中都有规定，我认为世界银行的采购机制可能要我们找到一个自给自足的机制——在不同的政治、经济、法律和文化等背景下仍然能够较好运行。因为，世界银行的采购机制能很好地启动私人执法的程序，能够保证法律的实施。所以从这个方面来说我们也面临着挑战。
与“强”程序有关的另一个问题就是《招标投标法》在确立高透明度的方式和程序的同时，却没有采纳应对复杂采购的较为灵活的采购方式。目前，在《招标投标法》只规定了两种采购方法，两种方式几乎等同于一种方式。这一方式是建立在强监管高透明之上，缺乏足够的商业灵活性。采购方式的不足可能在实践中造成合理违法的情况，这会导致对违法现象的同情，从而极大地削弱执法意愿和效果。《招标投标法》放弃谈判方式是与《政府采购法》冲突的结果，这种冲突已经造成了这两部公共采购法律两败俱伤。因此，如果在公共采购法的观念下更好地处理“两法”关系，为《招标投标法》增加新的采购方式是我们需要考虑的另一个重要问题。
未来十年中国公共采购法的改革也必须解决公共采购法现代化问题。中国现在的公共采购法都是建立在传统公共采购法理论和实践基础之上的，信息化、可持续发展、新规制理论的发展等已经为公共采购法的改革提出了现代化的新命题。目前，西方主要发达国家公共采购法现代化改革的过程已经基本完成，联合国公共采购示范法的现代化改革工作已经进入尾声。未来十年，也将是中国完成公共采购法现代化的关键十年。
未来的法律改革必须要注意的一个问题是法律的局限性。公共采购法律构建了市场的交易规则，确定了市场的边界，这彰显了法律在建设公共采购市场过程中的重要性。但是，法律的局限性也十分明显。未来十年，中国需要有一支国际水平的采购职业人队伍。职业化不仅是为了解决人力资源发展问题，它还是替代性监管、将采购决策交给合格的采购职业人去做的基础。公共采购职业化、职业人和职业共同体将是我国未来公共采购制度建设的一个不可或缺的命题。
来源：《公共采购》 作者：曹富国
